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작성일 : 20-01-24 12:31
인물> [채널예약]‘얼마예요?’ 설 특집, 친정 식구vs.남편 大 격돌!
 글쓴이 : 오늘의소식
조회 : 2  
[오늘 광화문] 폴리스 라인에 둘러싸인 세종대왕...오늘 광화문에 무슨 일이?94










































전화통화 내용에 대해서는 당사자 사이에 엇갈린 주장이 있는데, Metcalfe에 따르면, unarguable. Only when there is self-evidently no bone should the dogs be prevented from fighting over it.”). 938) Id. at paragraphs 100-101 (“So what then about s.8? Does “invention” there mean what is claimed or does the context otherwise require? We think it must have some more general meaning than what is in the claims. The most obvious reason for that is that s.8 applies to situations where there are no claims at all?indeed even prior to a patent application. And applications themselves are not required to have claims. The question of entitlement can therefore arise before any claims exist?and in principle must remain the same whatever claims later emerge. Moreover, as the deputy judge observed, it is often the practice of patent agents to put in first drafts which are wider than they expect to end up with so as to draw a wide search. As for the final claims in the patent as granted, their form and content will depend upon a number of individual factors?what has turned up in the prior art forcing reduction in scope, what subsidiary claims the patent agent has formulated based on the description and what monopoly is actually thought to be valuable (there is no point in claiming wider). Accordingly, we think one is driven to the conclusion that s.8 is referring essentially to information in the specification rather than the form of the claims. It would be handy if one could go by the claims, but one cannot. Section 8 calls for identification of information and the rights in it. Who contributed what and what rights if any they had in it lies at the heart of the inquiry, not what monopolies were actually claimed.”). 939) University of Southampton’s Applications [2005] R.P.C. 11, at paragraphs 21-24의 내용을 정리한 것이다.
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다. 모인출원 특허에 대한 정당한 권리자의 구제 일본의 현행 특허법에 따르면, 자신의 발명이 모인자에 의해 출원된 경우 진정한 권리자는 신규성 상실의 예외규정(일본 특허법 제30조 제2항)의 적용을 받아 별도의 출원을 할 수는 있지만 당해 출원의 출원일이 모인출원일로 소급되지는 않는다. 구 특 특허법상 모인(冒認) 법리 293 허법(大正10年法)에서는 진정한 권리자의 출원이 모인자 출원의 출원일까지 소급되는 규정이 있었지만(大正10年法 第10?、第11?), 모인자의 출원 후에 출원한 제3자의 이 익보호를 중시하여 현행법에서는 해당 규정이 삭제되었다.777) 일본의 경우 종래 모인출원 등에 대한 진정한 권리자의 구제수단으로서 출원인 명 의변경이나 특허권 이전에 관한 특허법상 명문의 규정은 없었고, 판례상 ① 진정한 권 리자는 특허를 받을 수 있는 권리를 갖는다는 점에 대한 확인소송의 확정판결을 받음 으로써 단독으로 모인출원 등의 출원인 명의를 변경하는 것과778) ② 진정한 권리자가 스스로 출원한 후 제3자에 의해 양도증이 위조되어 출원인명의가 변경된 사안에서 특 허권의 이전등록을 청구하는 것이 인정된779) 바 있었다.780) 하지만 최근 모인 등이 발생하기 쉬운 상황임에도 불구하고 진정한 권리자가 자신 의 발명에 관한 특허권을 취득할 수단이 충분하다고 할 수는 없다는 점, 산업계로부터 도 모인 등에 관한 진정한 권리자의 구제수단으로서 진정한 권리자에 의한 특허권의 이전청구가 인정되길 희망하고 있다는 점, 독일 영국 프랑스 등 제외국에서는 진정한 권리자가 출원하지 않았던 경우에도 특허권의 이전청구를 인정하는 제도가 존재한다 는 점 등을 고려하여 2011년 특허법 개정(平成23年 法律第63?)에 의해 이전청구제도 를 도입하였다(일본 특허법 제74조).781) 라. 모인자 기여의 취급 1) 학설 개관 모인대상발명을 변경 개량한 발명이 모인출원으로 인정되지 않더라도 공동발명으 로 인정할 수 있는지 여부를 정면으로 다룬 판결례는 확인하지 못했고, 관련 학설상 논의는 다수 존재한다.
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2. 하도급법 가. 개요 하도급거래 공정화법은 1984년 제정되었는데, 기술탈취ㆍ유용으로 인한 수급사업 자의 피해를 방지하기 위하여 정당한 사유 없는 기술자료 요구행위를 금지하는 내용 의 제12조의3(기술자료 제공 강요 금지 등)을 신설한 것은 2010년 개정(2010. 1. 25. 법 률 제9971호로 일부개정된 것)에서다.
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만일 위와 같은 기여도 무시하는 것으로 하면 당해 정보에 기초한 지식(知見) 없이는 발명에 도달할 수 없었 음에도 불구하고 정보를 받은 자(受手)가 단독발명자인 것으로 될 것이라고 하고 있다.
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다) 발명자의 의의 AIPPI 조사보고서에 따르면,1004) 대부분의 국가가 발명자에 대한 명시적 정의 규정 을 두고 있지 않다(아래 <표> 참조). 1003) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결. 1004) AIPPI, Summary Report: Question 244 Inventorship of Multinational Inventions, 2015, p. 2 (“Most Reports indicate that while their patent statute refers to “inventor(s)”, the statute does not define inventorship explicitly.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 389 invention shall be deemed to be the inventor). ⑤ 러시아(Russian Federation): 창작적 기여(creative contribution). ⑥ 스리랑카(Sri Lanka): 발명이란 기술 분야에서 특정한 문제 해결을 가능하게 하는 발 명자의 사상을 말한다(invention means an idea of an inventor which permits in practice the solution to a specific problem in the field of technology). ⑦ 싱가포르(Singapore) 및 영국(United Kingdom): 발명의 실제 고안자(actual deviser of the invention). <발명자 정의 규정이 없는 나라> 법문에 정의 규정이 없는 경우에도 판례나 학설에 의해 발명자의 정의가 정립되어 있는 국가도 많이 있는데 각국별로 다양하지만 대체로 발명적 착상에 대한 기여를 염두에 두 고 있다.1006) ① 오스트레일리아(Australia): 발명의 착상에 대한 기여(contribution to conception of the invention) ② 오스트리아(Austria): 발명 사상을 인식한 사람(the one who recognizes the concept of the invention) ③ 벨기에(Belgium): 발명에 대해 실질적으로 기여한 모든 사람(each person who has delivered a substantial contribution to the invention) ④ 캐나다(Canada): 새로운 사상을 최초로 착상하거나 발명인 새로운 것을 발견한 사람 및 그와 같은 착상이나 발견이 실시 가능하도록 한 사람(the person who first conceives of a new idea or discovers a new thing that is the invention, and the person that sets the conception or discovery into a practical shape) ⑤ 덴마크(Denmark): 발명 개발의 기초가 된 사상의 창작자(the originator of the idea on the basis of which the invention is developed) ⑥ 핀란드(Finland): 발명을 하거나 발명에 기여한 사람(someone who has made the invention or contributed to the invention) ⑦ 프랑스(France): 발명을 착상하거나 한 사람은 누구든지 발명자의 지위를 갖는다. 어떤 결과를 얻을 수 있도록 하는 수단에 발명이 존재하므로 그러한 수단을 발견한 사람이 발명자다(whoever conceives and makes the invention has the status of inventor … [t]he invention consists in means capable of achieving a result … [c]onsequently, the inventor is the person who discovers the means) ⑧ 독일(Germany): 사소하지 않은 기술적 교시에 대한 창작적 기여(creative contribution to the technical teaching that is not insignificant) ⑨ 대만(Taiwan): 발명의 실질적 특징에 대한 착상적 기여를 한 사람(a person who has made conceptual contributions to the substantive features of the invention) ⑩ 이스라엘(Israel): 발명의 착상에 기여한 사람(a person who contributed to the conception of the invention) ⑪ 일본(Japan): 과제 해결 수단을 착상(conceived of the means for solving the problem) ⑫ 뉴질랜드(New Zealand): 발명 고안에 기여(contributed to devising the invention) ⑬ 노르웨이(Norway): 기술적 과제에 대한 해결 또는 발명에 대한 독립적인 지적 기여 (solution to the technical problem .. [or] an independent intellectual contribution to the invention) 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 390 ⑭ 대한민국(Republic of Korea): 발명의 창작 과정에 실질적으로 관여한 사람(a person who has substantially engaged in the creative process of an invention) ⑮ 스페인(Spain): 기술적 과제에 대한 기술적 해결에 도달하는 데 지적으로 기여 (contributed intellectually to reach the technical solution to the technical problem) ? 스웨덴(Sweden): 발명을 지적으로 생성한 사람, 선행기술을 넘는 혁신적 단계를 착상 한 사람(the person having intellectually generated the invention, the person having conceived of the innovative step beyond prior art) ? 스위스(Switzerland): 발명적 착상의 창작자(들)(creator(s) of the inventive concept) ? 미국(US): 누가 발명을 착상했는지가 발명자 판단의 근본적 질문(threshold question in determining inventorship is who conceived the invention) ? 우루과이(Uruguay): 사소하지 않게 발명에 기여한 모든 사람(every person contributing (in a non-frivolous manner) to an invention) 위 조사결과를 보면, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가이든 판례에 의해 발 명자 판단 기준을 마련하고 있는 국가이든 ‘발명의 과제해결수단 착상(conception)에 창작적 기여(creative contribution)’를 한 사람을 발명자로 보고 있다는 점은 대체로 공통된다고 볼 수 있다. 즉, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가의 규정 내용이 판례에 의해 형성된 발명자의 요건과 큰 차이가 없다고 볼 수 있고, 그 구체적 의미 (예를 들면, ‘착상’이나 ‘창작적 기여’의 의미)는 결국 판례에 의해 기준이 마련될 수밖 에 없을 것이다.1007) 라) 주요국 공동발명 성립요건 발명자에 대해서는 일부 국가에서 정의 규정을 마련하고 있지만 공동발명자의 경 우에는 주요국 중 미국의 제외하고는 입법례가 존재하지 않는 것으로 보인다. 다만, 1005) Id. 1006) Id. at 2-3 (“Many Reports indicate that, while not statutory, a definition of inventorship has been developed through case law or literature. These definitions vary significantly, but generally look for contribution to an inventive concept.”). 1007) 한편, AIPPI 보고서에 따르면, 30개의 답변국 중 15개 국이 정의 규정 마련에 긍정적 입장을 보였고, 14개 국은 현재의 법리로 충분하다는 입장을 보였다고 한다. Id. at 8-9 (“Of the 30 Reports that responded to this question, 15 suggest that adding a legal definition of inventorship to the statutes or regulations would be desirable. The Spanish Group Report qualified this by saying it would be desirable only if the definition was internationally harmonized. Fourteen of the 30 responding Reports indicate that the current law in their jurisdiction is acceptable as is, and that no (additional) formal definition of inventorship is necessary. The Group from Israel notes that while it would prefer not to codify a definition of inventorship, it would be desirable to clarify in the Patents Act that when an invention is disclosed but not claimed in a patent application, the inventor of the unclaimed invention should not be listed as an inventor of the claimed invention.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 391 공동발명 성립요건 미국1009) ① 협력관계(Joint inventors must have collaborated) ② 착상에 대한 기여(All joint inventors must contribute to the conception) ③ 청구항을 기준으로 판단(Determined on a claim-by-claim basis) ④ 선행기술에 불과한 기여로는 불충분(Not joint inventor if only contribute what is already in the art) 독일1010) ① 각 공동발명자의 각 기여는 정신적 공동작업(geistige Mitarbeit)에 의한 기여일 것. ② 위 정신적 공동작업은 문제해결(Problemlosung)에 대하여 이루어질 것. ③ 위 문제해결에 대한 정신적 기여는 독자성을 갖는 기여(selbstandiger Beitrag)일 것. ④ 공동발명자 각자의 기여는 그 자체 창작적 기여(schopferischer Beitrag)일 필요는 없음. ⑤ 공동작업의 인식은 불필요(학설상 반대 견해 有). 일본1011) 공동발명자라고 인정되기 위해서는, 스스로 공동발명자라고 주장하는 자 가 당해 발명에 있어서 기술적 사상을 당업자가 실시할 수 있을 정도까지 구체적?객관적인 것으로 구성하는 창작활동의 과정에 있어서, 다른 공동발 명자와 일체적?연속적인 협력관계 하에서 상응하는 공헌을 할 것이 필요 하며, 너무 경미한 것은 충분하지 않다고 해야 할 것이다. 우리나라1012) 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력 하는 관계가 있어야 하며, 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하 기에 이르러야 공동발명자에 해당한다.
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(3) 정리 이상 살펴본 특허법원 판결의 검토 결과를 정리해 보면 다음과 같다. 대상 발명 5의 발명자는 P8만이다. 958) 성창익, 앞의 평석, 332면. 959) 권창환, 앞의 평석, 23-24면. 960) 윤태식, 「판례중심 특허법」, 진원사, 2013, 72면. 961) 손천우, 앞의 논문(무권리자의 특허출원(모인출원)에 대한 새로운 판단 기준 : 모인대상발명을 변경한 발명 과 증명책임 등을 중심으로), 549면. 962) 김관식, 앞의 박사학위 논문, 437-438면. 963) 정차호, 앞의 책(특허법의 진보성), 439-438면. 964) 조영선, 앞의 논문(모인 특허권에 대한 이전청구의 법률문제), 365면. 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 373 우선 신규성 판단 시에도 실질적 동일성 기준이 적용된다는 것이 종래 판례와965) 다수설966) 및 심사기준의967) 입장이다. 다만, 이에 대해서는 신규성 판단 시에는 동일 성의 범위를 매우 엄격하게 보아야 한다는 비판적 견해도968) 있다.
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구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 394 우리나라 특허법 일본 특허법 의 규정은 적용하지 않는다.1025) 1018) 특허법 제133조 제1항 제2호(“제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제 44조를 위반한 경우. 다만, 제99조의2제2항에 따라 이전등록된 경우에는 제외한다.”). 1019) 그 특허가 제25조, 제29조, 제29조의2, 제32조, 제38조 또는 제39조 제1항부터 제4항까지의 규정에 위반하여 된 경우(그 특허가 제38조의 규정에 위반하여 된 경우에 있어서는, 제74조 제1항의 규정에 의한 청구에 기초 하여 그 특허에 관한 특허권의 이전 등록이 있었던 경우를 제외한다); その特許が第二十五?、第二十九?、第 二十九?の二、第三十二?、第三十八?又は第三十九?第一項から第四項までの規定に違反してされたとき(そ の特許が第三十八?の規定に違反してされた場合にあつては、第七十四?第一項の規定による請求に基づき、そ の特許に係る特許?の移?の登?があつたときを除く.). 1020) (공동출원) 제38조 특허를 받을 수 있는 권리가 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자와 공동이 아니면 특허출원을 할 수 없다; (共同出願) 第三十八? 特許を受ける?利が共有に係るときは、各共有者は、 他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができない. 1021) 그 특허가 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 갖지 않은 자의 특허출원에 대하여 된 경우(제74 조 제1항의 규정에 따른 청구에 기초하여 그 특허에 관한 특허권의 이전등록이 있었던 경우를 제외한다); そ の特許がその?明について特許を受ける?利を有しない者の特許出願に?してされたとき(第七十四?第一項の 規定による請求に基づき、その特許に係る特許?の移?の登?があつたときを除く.). 1022) 65조 ① 특허출원인은 출원공개가 있은 후에 특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고 를 한 경우, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여, 그 발명이 특허발 명인 경우에 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당 해 경고를 하지 않은 경우에도 출원공개가 된 특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정 등록 전에 업으 로서 그 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第六十五? 特許出願人は、出願公開があつた後に特 許出願に係る?明の?容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許?の設定の登?前に業と してその?明を?施した者に?し、その?明が特許?明である場合にその?施に?し受けるべき金?の額に相? する額の補償金の支?を請求することができる。?該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願 に係る?明であることを知つて特許?の設定の登?前に業としてその?明を?施した者に?しては、同?とする. 1023) 제184조의10 ① 국제특허출원의 출원인은, 일본어국제출원에 대하여 국제공개가 있은 후에 외국어특허출원 에 대하여는 국내공표가 있은 후에, 국제특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고를 한 경우에는, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여 그 발명이 특허발명인 경우 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당해 경고 를 하지 않은 경우에도, 일본어국제출원에 대하여는 국제공개가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허 권의 설정등록 전에, 외국어특허출원에 대하여는 국내공표가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정등록 전에, 업으로서 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第百八十四?の十 ?際特許出願の 出願人は、日本語特許出願については?際公開があつた後に、外?語特許出願については??公表があつた後 に、?際特許出願に係る?明の?容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許?の設定の登 ?前に業としてその?明を?施した者に?し、その?明が特許?明である場合にその?施に?し受けるべき金? の額に相?する額の補償金の支?を請求することができる。?該警告をしない場合においても、日本語特許出願 については?際公開がされた?際特許出願に係る?明であることを知つて特許?の設定の登?前に、外?語特許 出願については??公表がされた?際特許出願に係る?明であることを知つて特許?の設定の登?前に、業とし てその?明を?施した者に?しては、同?とする. 1024) 제73조 ① 특허권이 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 받지 않으면 그 지분을 양도 하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다; 第七十三? 特許?が共有に係るときは、各共有者 は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を?渡し、又はその持分を目的として質?を設定することができ ない. 1025) (特許?の移?の特例) 第七十四? 特許が第百二十三?第一項第二?に規定する要件に該?するとき(その特 許が第三十八?の規定に違反してされたときに限る。)又は同項第六?に規定する要件に該?するときは、?該 特許に係る?明について特許を受ける?利を有する者は、??産業省令で定めるところにより、その特許?者に ?し、?該特許?の移?を請求することができる. 2 前項の規定による請求に基づく特許?の移?の登?があつ たときは、その特許?は、初めから?該登?を受けた者に??していたものとみなす。?該特許?に係る?明に ついての第六十五?第一項又は第百八十四?の十第一項の規定による請求?についても、同?とする. 3 共有に 係る特許?について第一項の規定による請求に基づきその持分を移?する場合においては、前?第一項の規定 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 395 즉, 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에도 공유자 중 일부만이 특허를 받은 경우 나머지 공유자가 특허권자에 대해 지분 이전을 청구할 수 있음은 명문으로 규정되어 있다. 또한, (i) 공동발명의 경우, (ii) 단독발명이지만 지분 이전 등을 통해 특허를 받 을 수 있는 권리를 공유한 경우 등 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에 의문이 없는 경우에는 지분이전청구가 가능함에 의문이 없을 것이다. 문제는 특허발명에 대하여 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되는 경우 이를 ‘공동발명’이나 ‘공동발명에 준 하는 것’으로 보아 피모인자와 모인자 사이에 특허를 받을 수 있는 권리의 공유관계 가 성립하는 것으로 해석할 수 있을지가 문제될 것이다. 이 경우 해석론상 가능한 방 법은, ① 독일과 같이 주관적 공동 불요설의 입장에서 객관적 공동만으로 공동발명을 인정하는 방법과 ② ‘공동의 의사’ 결여로 원칙적으로 ‘공동발명’으로 볼 수는 없지만 공유관계 인정의 필요성에 따라 일정한 요건하에 공동발명에 준하는 것으로 취급하는 방법이 가능할 것이다. 우리나라의 경우 공동발명이 성립하기 위해서는 원칙적으로 복수의 관여자 사이에 실질적 상호협력 관계가 필요하다는 것이 대법원 판결의 입장 이므로1026) ①의 방법보다는 ②의 방법이 해석론상 곤란성이 적을 것으로 보인다. ② 의 경우 어떤 경우에 공유관계를 인정할 것인지가 문제인데, 독일이나 일본의 사례를 참고하면 ① 특허발명의 완성에 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정될 것(객관적 공동), ② 피모인자의 기여와 모인자의 기여를 분리하여 권리화하는 것이 불가할 것 (특허를 받을 수 있는 권리 불가분)1027) 두 요건이 충족되는 경우 피모인자와 모인자 의 공유관계로 처리하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.
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